Claudio García Vidales

Juez

El tema que trataré en este artículo resultará familiar a muchos de los lectores con conocimientos jurídicos especialmente en el ámbito civil. La doctrina del levantamiento del velo es una de esas teorías que podríamos calificar como “consolidadísimas” por la jurisprudencia española, tanto del Tribunal Supremo como de instancias inferiores. Sin ánimo de hacer un análisis exhaustivo de la figura, basta decir que la misma tiene como finalidad “sortear” la interposición de personas jurídicas que han sido creadas con la finalidad de que las personas físicas que controlan las mismas eludan su responsabilidad civil. El supuesto es simple. Un sujeto, llamémosle A, crea una sociedad que responderá con su patrimonio y activos de las eventuales responsabilidades civiles derivadas de la actividad desarrollada por aquél, al ser la sociedad quien formalmente desempeña la misma. La sociedad actúa como una suerte de escudo frente a las reclamaciones. La base de tales actuaciones se encuentra en lo que podríamos denominar como un principio de protección patrimonial de los socios, cuya responsabilidad (en los tipos más comunes de sociedades) quedará restringida a las aportaciones realizadas a la entidad y a su participación en la misma. La doctrina del levantamiento del velo, la cual goza de auténtica virtualidad en el ámbito civil, pretende por tanto indagar en quienes son los responsables materiales detrás del responsable formal (la sociedad). En este sentido, la STS Sala 1ª 782/2002, de 30 de julio (ROJ: STS 5771/2002) señaló:

“La doctrina del levantamiento del velo de las personas jurídicas la inició la jurisprudencia de los estados Unidos a través de la “disregad of the legal entity” para permitir a los jueces introducirse en los entresijos y entramados de las sociedades, actuando en nuestro ámbito jurídico como instrumento eficaz para combatir sociedades ficticias o de solo fachada que llevan a cabo un ejercicio social no ajustado a la línea de la buena fe comercial a efectos de defraudar a terceros, abusando de una personalidad jurídica formal que puede contar incluso con respaldo legal”.

La introducción en nuestro ordenamiento jurídico de la figura de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el año 2010, modificada y perfeccionada por LO 1/2015, lleva a una conclusión evidente, especialmente para aquellas personas implicadas en la criminalidad económica, los cuales no pecan, precisamente, de falta de ingenio y picaresca a la hora de delinquir. Si tradicionalmente se emplearon las figuras societarias con la finalidad de eludir una eventual responsabilidad civil, más sentido tiene todavía utilizar las mismas con la de esquivar la responsabilidad criminal derivada de la comisión de hechos delictivos.

Es importante señalar que la interposición de la persona jurídica no tiene el mismo alcance limitativo de responsabilidad en el ámbito civil y penal. Mientras que en el primero es evidente que la protección del patrimonio de los socios puede verse ampliamente reforzada mediante la vinculación del propio de la sociedad, la responsabilidad penal de la persona jurídica es independiente de la correspondiente a las personas físicas implicadas. Así, el art. 31 ter 1 CP señala que “la responsabilidad penal de las personas jurídicas será exigible siempre que se constate la comisión de un delito que haya tenido que cometerse por quien ostente los cargos o funciones aludidas en el artículo anterior, aun cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella”. Persona física y persona jurídica pueden ser investigadas y enjuiciadas a la vez por un mismo hecho delictivo. En el caso de la persona jurídica es necesario, evidentemente, que se cumplan los requisitos previstos en el apartado 1 del art. 31 bis y la insuficiencia de medios de control que analizaremos posteriormente. La utilización de una sociedad no limita per se (en sentido material) la responsabilidad penal de la concreta persona física autora. Más bien nos encontramos ante una actuación que supone un obstáculo para la comprobación e investigación de la autoría efectiva. En otras palabras, la creación de una sociedad pantalla puede dificultar averiguar la concreta persona física autora de los hechos, pero individualizada la misma, su responsabilidad penal seguiría existiendo.

En este punto debemos centrar el foco de nuestra atención. Me voy a referir de ahora en adelante a las sociedades pantalla, entendiendo las mismas como entidades viciadas ab initio de una ausencia de objeto o actividad real, cuya creación responde exclusivamente a la finalidad de eludir una responsabilidad penal. Es decir, uno o más individuos crean una empresa o sociedad con la finalidad única de delinquir a través de ella y salir indemnes al amparo de lo dispuesto en los arts. 31 bis y siguientes del Código Penal (en adelante, CP). La característica principal de las sociedades pantalla es, en mi opinión, la ausencia de una auténtica identidad orgánica no criminal. Son, por tanto, un instrumento de evasión de responsabilidad en manos de una o más personas físicas. Hago énfasis en esta cuestión porque no es baladí. Una persona jurídica puede cometer un hecho delictivo del mismo modo que una persona física. Pero también es posible que una persona jurídica haya sido creada exclusivamente con la finalidad antes expuesta, lo cual no sucede en el caso de las personas físicas. Diferenciar entre una sociedad pantalla y una sociedad criminal o autora de un hecho delictivo es fundamental.

Dicho esto, ¿qué hacemos con este tipo de entidades interpuestas o pantalla? ¿podemos considerarlas responsables penalmente hablando? La respuesta es NO. La jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo relativa a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, la cual se inició con la STS 514/2015, de 2 de septiembre (ROJ: STS 3813/2015), ha tenido la oportunidad de pronunciarse específicamente sobre esta cuestión.

El fundamento de esta ausencia de responsabilidad penal de las sociedades pantalla lo encontramos en la propia esencia de la responsabilidad criminal de las personas jurídicas. “La cultura de respeto al Derecho” es una expresión que ha servido a nuestros magistrados para fundamentar en múltiples ocasiones sus argumentaciones relativas a las implicaciones derivadas de los arts. 31 bis CP y siguientes (véase el pionero pronunciamiento de pleno STS Sala 2ª 154/2016, de 29 de febrero (ROJ: STS 613/2016) entre otros). La preocupación por el adecuado respeto de las sociedades a una pretendida ética empresarial se ha convertido en una constante de los últimos años, habiendo dado lugar a la producción de numerosos textos que apuestan por su observancia (cito como ejemplo el conocido como Código Olivencia). La persona jurídica es responsable penalmente porque, en el desarrollo de su actividad, ha llevado a cabo la comisión de hechos delictivos faltando a los compromisos éticos que le son exigibles. La importancia de esta cultura de respeto es tal que el art. 31 bis 2 exime a la persona jurídica de responsabilidad si, entre otras condiciones, “el órgano de administración ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión”. Tal inciso se refiere a los conocidos programas de compliance. Si bien la naturaleza jurídica de tal “exención” ha sido ampliamente discutida por la Sala 2ª, a día de hoy la jurisprudencia parece apostar porque la ausencia de tales prevenciones constituye un elemento más del delito y que, por tanto, debe ser la acusación la que se encargue de acreditar dicha ausencia.

Pues bien, parece evidente que, si la posibilidad de exigir responsabilidad deriva del incumplimiento de la ética de respeto al derecho, la entidad a la que se exige debe estar cimentada sobre dicha ética. Ello conlleva, necesariamente, que al menos parte de su actividad tenga carácter legal. Si una sociedad se crea con la única finalidad de eludir el ordenamiento jurídico, carece de sentido sancionarla con medidas que afectarían, principalmente, a su actividad lícita y ordinaria. La sanción de este tipo de entidades es incongruente porque en ningún caso han tomado como base de su actividad la ética societaria. En este sentido, la STS Pleno Sala 2ª 154/2016, de 29 de febrero (ROJ: STS 613/2016) fue meridiana y declaró:

“(la sociedad pantalla) ha de ser considerada al margen del régimen de responsabilidad del artículo 31 bis, por resultar insólito pretender realizar valoraciones de responsabilidad respecto de ella, dada la imposibilidad congénita de ponderar la existencia de mecanismos internos de control y, por ende, de cultura de respeto o desafección hacia la norma, respecto de quien nace exclusivamente con una finalidad delictiva que agota la propia razón de su existencia (…)”.

En similares términos se pronunció la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado:

“Con anterioridad a la introducción de estos programas, ya advertía la Circular 1/2011 que no se precisaba imputar necesariamente a la persona jurídica en aquellos casos en los que se detectara la existencia de sociedades pantalla o de fachada, caracterizadas por la ausencia de verdadera actividad, organización, infraestructura propia, patrimonio etc., utilizadas como herramientas del delito o para dificultar su investigación. Nada impide -se dice en esta Circular- el recurso a la figura de la simulación contractual o a la doctrina del levantamiento del velo”.  

En este sentido, me parece muy interesante la postura defendida por VILLEGAS y ENCINAR consistente en considerar a estas entidades como inimputables[1]. Tradicionalmente la inimputabilidad se ha relacionado con la falta de capacidad para comprender la ilicitud de la actuación realizada y para actuar de modo distinto. Asumiendo la falta de capacidad natural de las personas jurídicas para comprender, es evidente que la sociedad pantalla puede considerarse inimputable porque su propia esencia es la ilicitud de sus acciones y, por lo tanto, le es inexigible una actuación en otro sentido.

Por último, creo que es importante reseñar que la ausencia de responsabilidad penal de las sociedades pantalla no implica que no existan consecuencias derivadas de su participación o empleo en la comisión de actividades de carácter delictivo como, por ejemplo, la posible comunicación a los registros públicos mercantiles procedentes con la finalidad de que se cancele la eventual inscripción que pudiese existir en los mismos.

[1] VILLEGAS GARCÍA, María de los Ángeles; ENCINAR DEL POZO, Miguel Ángel; “Retos de la jurisprudencia en materia de responsabilidad penal de las personas jurídicas. Algunas reflexiones tras la STS 118/2020, de 12 de marzo”; LA LEY Compliance penal nº2, julio-septiembre 2020, Nº 2, 1 de julio de 2020, Editorial Wolters Kluwer.