S.O.S inmediación: un grito contra un automatismo probatorio penal. Autor: Claudio García Vidales. Juez

Claudio García Vidales

Autor: Claudio García Vidales. Juez

Opinión

La Justicia es ciega y, sin embargo, necesita ver. Esta contradicción aparente viene a constituir un axioma básico para el ejercicio de toda función jurisdiccional. Desde la perspectiva ética, moral y metafísica, Themis presenta los ojos vendados como símbolo indiscutible de la imparcialidad del juzgador a la hora de enfrentar todos y cada uno de los casos que se le presentan. Y, sin embargo, el único camino posible hacia esa “ceguera ideal” no es otro que el de la completa visión de los elementos que se presentan a la Justicia para resolver. Que la Justicia sea ciega, por tanto, no implica que no deba ver, sino que el deber impuesto de ver todo equivalga a resolver como si no se hubiese visto nada.

         ¿Y cuál es el sentido de este trabalenguas discursivo? Evidentemente, el concepto de “ver” hasta ahora empleado constituye un cajón de sastre semántico que encuentra en la práctica su reflejo más exacto en lo que se ha venido a denominar como el principio de inmediación. La inmediación es, en términos prácticos, “una técnica de formación de la prueba, que se escenifica ante el juez” (SAP Madrid, Sección 27, 578/2020, de 10 de diciembre). Se trata, por tanto, del principio procesal que representa de forma más pura la relación existente entre el Juez y los medios de prueba, una relación de percepción, de sensaciones y, en consecuencia, de valoración. La inmediación constituye una verdadera vía de canalización de la convicción jurisdiccional. Es generalmente en el acto del plenario donde se hace efectiva tal inmediación, pues es precisamente el acto del juicio oral el momento en que el juzgador tomará conciencia de los medios de prueba de cargo y de descargo propuestos por las partes y donde, en consecuencia, comenzará el ejercicio de ponderación que permita posteriormente el dictado de una sentencia condenatoria o absolutoria.

         La inmediación supone, por tanto, un principio físico con consecuencias metafísicas para el proceso, una necesidad de captación directa, personal e intransferible que permita un ejercicio mental y racional por parte del juzgador.

         Pese a la importancia de tal principio procesal, la cual he intentado resumir, observo con estupor como en los últimos tiempos asistimos a una progresiva degradación de la relevancia de la inmediación en nuestro ordenamiento jurídico. En ocasiones, tal degradación deviene “necesaria” (en ocasiones, de forma inapropiada) como consecuencia de circunstancias evidentemente coyunturales. El ejemplo más claro es el de las restricciones y limitaciones impuestas como consecuencia de la pandemia provocada por el virus SARS-Cov-2 o COVID 19, las cuales han hecho que todos los operadores jurídicos debamos adaptarnos de forma apresurada a la nueva realidad social, implementando el uso de las nuevas tecnologías en todo tipo de procedimientos. Dentro de tales procedimientos encontramos evidentemente el proceso penal, con la consiguiente pérdida de sensaciones, apreciaciones y convicciones que conlleva el hecho de tomar declaración a un individuo, sea cual sea su posición procesal, a través de una pantalla.

         En otras ocasiones, el ejercicio de debilitamiento de la inmediación no responde a una situación concreta y temporal, sino a verdaderas reformas legislativas con vocación de permanencia.

         Es dentro de esta última categoría donde, en mi opinión, se puede situar la recientemente aprobada por el Congreso de los Diputados LO de Protección de la Infancia y de la Adolescencia (en adelante, LOPIA), pendiente de tramitación en el Senado. Para contextualizar mi comentario, conviene señalar que el propio ordenamiento jurídico permite notables excepciones al principio de inmediación, siendo posiblemente la más relevante de ellas la de la prueba preconstituida. La STS Sala 2ª de 4 de febrero de 2015 señaló que “la denominada “prueba preconstituida” – que no constituye verdadera prueba – se refiere a las diligencias sumariales de imposible repetición en el Juicio Oral por razón de su intrínseca naturaleza”. En otras palabras, la prueba preconstituida es un sacrificio de la inmediación admitido por legislación y jurisprudencia cuya finalidad no es otra que la preservar el posible valor probatorio que determinadas diligencias sumariales pueden tener para el resultado final del procedimiento. Cierto es que se intenta afectar de la manera menos gravosa a tal inmediación mediante el uso de técnicas intermedias (véase la lectura de documentos del art. 730 LECrim). Sin embargo, es inevitable que las sensaciones derivadas de la práctica de una prueba concreta en el acto del plenario en presencia del Tribunal enjuiciador y de la simple lectura o visualización de un documento sumarial sean muy distintas.

         La prueba preconstituida, en consecuencia, debe ser entendida como una excepción, una auténtica anomalía procesal cuyo uso debe realizarse de forma restringida y restrictiva. Lo verdaderamente usual será que la actividad probatoria en su integridad se desarrolle ante el órgano enjuiciador en el acto del plenario y de manera plena, pues es en esa manera en la cual el Juez puede hacer uso plenamente de esa conciencia a la que se refiere el art. 741 LECrim.

         Pese a ello, la preconstitución de la prueba está de moda. Observamos cómo se lleva a cabo por el legislador una progresiva normalización de una situación procesal evidentemente anormal. En esta tarea, la LOPIA ha dado un paso más en el sentido de consolidar la utilización usual de la prueba preconstituida. Detengámonos momentáneamente en su exposición de motivos:

 “La prueba preconstituida es un instrumento adecuado para evitar la victimización secundaria, particularmente eficaz cuando las víctimas son personas menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección. Atendiendo a su especial vulnerabilidad se establece su obligatoriedad cuando el testigo sea una persona menor de catorce años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección. En estos supuestos la autoridad judicial, practicada la prueba preconstituida, solo podrá acordar motivadamente su declaración en el acto del juicio oral, cuando, interesada por una de las partes, se considere necesario.

Por tanto, se convierte en excepcional la declaración en juicio de los menores de catorce años o de las personas con discapacidad necesitadas de especial protección, estableciéndose como norma general la práctica de la prueba preconstituida en fase de instrucción y su reproducción en el acto del juicio evitando que el lapso temporal entre la primera declaración y la fecha de juicio oral afecten a la calidad del relato, así como la victimización secundaria de víctimas especialmente vulnerables”.

El fragmento contiene algunas ideas que merecen un comentario individual. En primer lugar, coincido plenamente con la tesis del legislador en lo relativo a que la prueba preconstituida constituye un medio adecuado para evitar la victimización secundaria. Sin embargo, considero completamente inadecuado tratar de convertir el concepto de victimización secundaria en una máxima monolítica del procedimiento, asumiendo que dicho efecto psicológico tiene carácter cuasiautomático en aquellos supuestos en que la persona que es sometida al interrogatorio es menor de catorce años. La casuística en el derecho penal es fundamental y requiere, por tanto, un examen individualizado de cada uno de los sujetos que permita llevar a cabo una ponderación concreta de perjuicio/beneficio que nos concluya sobre la conveniencia o no de la declaración en juicio.

Ello me lleva de manera directa a mi segundo apunte. El texto deja a la voluntad de las partes la conveniencia sobre la declaración de los menores o personas con discapacidad en el acto de la vista, lo cual no deja de ser contradictorio. Se fija como conditio sine qua non para acordar tal declaración en el acto de la vista el hecho de que sea previamente solicitada por las partes pero, sin embargo, reserva la decisión final al órgano judicial. En todo caso, y vista la preocupación del legislador en lo relativo a la protección de menores y personas con discapacidad, parecería más conveniente reservar un papel prevalente, exclusivo e inicial en la cuestión al Ministerio Fiscal (entre cuyas funciones el Estatuto Orgánico prevé específicamente la protección de las personas pertenecientes a estas categorías) con una decisión final por parte del juez.

Por último, no puedo dejar de mostrar mi desasosiego porque el legislador se permita el lujo de categorizar previamente el valor probatorio de una prueba testifical. No es posible entender en otros términos la expresión “afectan a la calidad del relato”. La calidad del relato es una cuestión de índole puramente probatoria cuya determinación corresponde en exclusiva al órgano de enjuiciamiento. Precisamente, el hecho de que determinados individuos declaren en sede policial, en instrucción y ante el plenario permite apreciar la consistencia o inconsistencia de su relato. De nuevo, sería necesario un examen individualizado del caso que permita ofrecer pistas en lo relativo a la revictimización y al hecho de si una nueva declaración del menor o persona con discapacidad introduciría modificaciones derivadas del deterioro memorístico y narrativo propio del paso del tiempo (en cuyo caso la prueba preconstituida sí aparecería como un instrumento adecuado) o, por el contrario, de la verdadera inconsistencia del relato (caso este último en que sería especialmente relevante que el testimonio fuese examinado por el órgano enjuiciador, toda vez que en caso de no ser así podría atribuírsele un valor de carga probatoria que iría en contra del reo).

         Examinemos más detenidamente alguna de las modificaciones concretas introducidas por la LO en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Entre otros preceptos, se añade un artículo, el 449 ter, que comienza señalando:

“Cuando una persona menor de catorce años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección deba intervenir en condición de testigo en un procedimiento judicial que tenga por objeto la instrucción de un delito de homicidio, lesiones, contra la libertad, contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, contra la intimidad, contra las relaciones familiares, relativos al ejercicio de derechos fundamentales y libertades públicas, de organizaciones y grupos criminales y terroristas y de terrorismo, la autoridad judicial acordará, en todo caso, practicar la exploración como prueba preconstituida, con todas las garantías de la práctica de prueba en el juicio oral y de conformidad con lo establecido en el artículo anterior”.

¿Por qué estos delitos se han incluido en el listado y no otros? La mayoría podríamos llegar a concluir que por la gravedad derivada de los mismos. Sin embargo, una interpretación literal de la ley y, en todo caso, conforme con el principio de legalidad penal, obligaría al juez de instrucción a preconstituir la prueba en el caso de que existiese un menor de 13 años que hubiese presenciado una agresión en plena vía urbana de un sospechoso a un tercero. Encontramos aquí otra de las contradicciones de la ley. Mientras que la Exposición de Motivos menciona que la finalidad de la preconstitución de la prueba es la de evitar la revictimización, lo cierto es que la exigencia del articulado no refiere que el menor o persona con discapacidad en cuestión deba ser la víctima del hecho delictivo investigado, siendo suficiente con que sea testigo del mismo. ¿O tal vez se pretende insinuar que toda declaración prestada por menores o personas con discapacidad ante un órgano judicial de instrucción, cualquiera que sea su naturaleza, supone una victimización primaria? Parece que ésta es la consideración del legislador, toda vez que se añade un apartado 3 al art. 777 LECrim que dispone “cuando una persona menor de catorce años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección deba intervenir en condición de testigo, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 449 ter, debiendo la autoridad judicial practicar prueba preconstituida, siempre que el objeto del procedimiento sea la instrucción de alguno de los delitos relacionados en tal artículo”. Una evidente reiteración que no es sino el resultado de una deficiente técnica legislativa (que me lleva a pensar que los supuestos del art. 449 ter no están sino contemplados para el caso de que el menor o persona con discapacidad en cuestión sea realmente víctima del hecho delictivo). Desde luego el hecho de que se asuma la posible victimización del menor como consecuencia de su declaración como testigo en el procedimiento dibuja un pobre e injusto panorama de la labor desarrollada diariamente por jueces y magistrados, los cuales adoptan todas las precauciones y cautelas recomendadas y necesarias para evitar convertir meras diligencias de investigación en experiencias que pudiesen considerarse traumáticas. De nuevo, es una cuestión que merecería un examen casuístico.

         Sin embargo, la modificación que me parece más relevante es la prevista en el mismo art. 449 ter LECrim y que dispondría:

La autoridad judicial podrá acordar que la exploración se practique a través de personas expertas. En este caso, las partes trasladarán a la autoridad judicial las preguntas que estimen oportunas quien, previo control de su pertinencia y utilidad, se las facilitará a las personas expertas. Una vez realizada la exploración, las partes podrán interesar, en los mismos términos, aclaraciones al testigo”.

         ¡Pues vaya! Ya no solo se privará de la necesidad (aunque tal vez debería referirme más bien como derecho o, incluso, privilegio) de la inmediación al órgano de enjuiciamiento sino que se abre la puerta a que se pueda prescindir de tal principio incluso sobre la instrucción. Esta medida puede resultar procedente en aquellos establecimientos judiciales que cuentan con medios logísticos adecuados como cámara Gesell que permite una percepción directa por parte del instructor. ¿Qué ocurrirá en aquellos lugares en que no existan estos medios? No se trata por tanto de formular propuestas o modificaciones legislativas sobre panoramas ideales o hipotéticos, sino sobre la realidad diaria de nuestros juzgados y tribunales, siendo ésta la de la ausencia de medios físicos que permitan tales posibilidades con carácter general. Reconociendo la labor fundamental que realizan los expertos en psicología y tratamiento de la infancia que desarrollan sus labores en colaboración con los órganos jurisdiccionales de todo nuestro país, lo cierto es que su función debe entenderse como de apoyo y complementaria, en ningún caso sustitutiva. ¿Cuál es el papel concreto que el Proyecto pretende que jueguen los jueces de instrucción en la preconstitución de la prueba? ¿estarían presentes de alguna forma o solo recibirían la información facilitada por los expertos? El siguiente paso sería privar directamente a jueces y magistrados de la participación en estas declaraciones, limitando su intervención a un papel meramente testimonial de dación de fe y no de verdadera instrucción. No es una cuestión que personalmente haya sacado de una chistera sin fundamento alguno. Las sentencias del Tribunal Constitucional 200/1996, de 3 de diciembre; 40/1997, de 27 de febrero; 153/1997, de 29 de septiembre; 141/2001, de 18 de junio; 94/2002, de 22 de abril; 187/2003, de 27 de octubre; 148/2005, de 6 de junio; 280/2005, de 7 de noviembre; 345/2006, de 11 de diciembre; 68/2010, de 18 de octubre, y 165/2014, de 8 de octubre, entre otras, han delimitado progresivamente los requisitos de la prueba preconstituida y, entre ellos, han incluido un elemento subjetivo con el siguiente tenor:

         “que sean intervenidas por la única autoridad dotada de la suficiente independencia para generar actos de prueba, cual es el Juez de Instrucción (STC 303/1992)”.

         La regulación permite abrir una puerta, por tanto, a la posibilidad de prescindir de los requisitos fijados por la propia jurisprudencia constitucional para otorgar un verdadero valor probatorio a una prueba que haya sido preconstituida. El papel de juez instructor no puede ser residual en este tipo de procedimientos, sino que su participación e implicación debe ser directa, pues la inmediación, por su propia esencia, no puede ponerse en práctica a través de intermediarios. Realmente el precepto hubiese sido mucho más correcto si hubiese alargado su enunciado inicial añadiendo “siempre que se dispongan de los medios técnicos y logísticos necesarios para garantizar la oportuna inmediación”. Además, debo incidir de nuevo en mi sorpresa por la no atribución de un papel diferenciado al Ministerio Fiscal, habida cuenta de la relevancia de su función en la protección de menores y personas con discapacidad que les atribuye nuestro ordenamiento jurídico. El legislador parece pretender equiparar su posición al del resto de las partes intervinientes, desdibujando en consecuencia su relevancia.

         Como conclusión debo señalar que algunas de las críticas que he reflejado previamente no son invenciones de un pobre diablo que escribe estas líneas en un ataque repentino de crítica indiscriminada. El propio Consejo General del Poder Judicial, en su informe sobre el Proyecto de 30 de mayo de 2019 llegó a conclusiones en muchos casos similares a las que he manifestado previamente:

         “Desde la importante STS 1804/2009, de 10 de marzo, [ECLI:ES:TS:2009:1804], la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha mantenido una extensa y consolidada jurisprudencia que admite la plena validez de la exploración de menores como prueba preconstituida en aquellos casos en que concurra una causa legítima que impida la presencia del menor en el plenario, a fin de evitarle daños psicológicos, y se respete escrupulosamente en la práctica de la diligencia el principio de contradicción y el derecho de defensa”.

“De la jurisprudencia expuesta tanto del TEDH como del TC y del TS cabe derivar la idea de que la prueba preconstituida modula o matiza la regla general de producción de la prueba en el juicio oral sometida a los principios de inmediación y contradicción y que tiene, en cierto sentido, un carácter excepcional, en la medida en que ha de venir justificada por una causa legítima, apreciada caso a caso. De este entendimiento se aparta, en cierto modo, la regulación proyectada al configurar la exploración de los menores de 14 años y de las personas con discapacidad necesitadas de especial protección como obligatoria cuando se trate de la investigación de alguno de los delitos enumerados por el precepto”.

“En los ordenamientos procesales de los países de nuestro entorno, la declaración del menor de edad en la fase de investigación con valor de prueba preconstituida se prevé como posibilidad abierta al Juez en atención de las circunstancias, pero no como diligencia obligatoria por debajo de determinado umbral de edad (art. 392.1 bis Codice de procedura penale; art. 706-52 Code de procedure penal; art. 255a, segundo párrafo, Strafprozessodnung)”.

Resumiendo en tres palabras el contenido del informe a este respecto y de mi propia reflexión: casuística, casuística y casuística. Lo contrario supone caer en un automatismo probatorio penal contrario a la propia individualidad característica del derecho criminal. La individualidad del caso es el fundamento que justifica en último término los principios de valoración probatoria que construyen nuestro proceso penal. Y no nos equivoquemos: tales principios no son sino la forma más perfecta de sacralización de los derechos fundamentales en juego frente a la acción punitiva del Estado.

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