La esperada reforma del articulo 416 LECRIM. Autor: Begoña Tárrega Cervera. Juez

La esperada reforma del articulo 416 LECRIM. Autor: Begoña Tárrega Cervera. Juez

Autor: Begoña Tárrega Cervera. Juez

El derecho a la dispensa legal que establece el  articulo 416 de la LECRIM,  ha servido para infinidad de ponencias, congresos y seminarios que han estudiado la evolución y los efectos adversos en la tramitación y enjuiciamiento en algunos casos fragantes en materia de Violencia de genero, en los que la victima o testigo con relación de parentesco o de pareja o en situación análoga de afectividad aun sin convivencia con el investigado se han acogido a su derecho a no declarar en el juicio oral tras renunciar al ejercicio de la acusación particular incluso hasta el mismo día de la celebración del juicio oral, provocando una situación de impunidad del delito por presuntas intimaciones o presiones a la victima o testigo.

Tal es así, que el Pacto de Estado por la lucha contra la violencia de genero, que fue  aprobado por el Pleno del Congreso de los Diputados del día 28 de septiembre de 2017, en su medida 117 recogía expresamente, que se deberá: “Evitar los espacios de impunidad para los maltratadores que pueden derivarse de las disposiciones legales vigentes en relación con el derecho de dispensa de la obligación de declarar, a través de las modificaciones legales oportunas”. 

Esta falta de iniciativa legislativa de la reforma de la dispensa a declarar a pesar del mandato de los instrumentos internacionales ratificados por España, ha sido tratada desde la jurisprudencia, que ha ido salvando los problemas prácticos con los que nos hemos encontrado en la fase de instrucción y posterior enjuiciamiento de los delitos en los que la victima del delito o testigo se ha acogido al derecho a  la dispensa legal por reunir las circunstancias que recoge el citado articulo.

El derecho a no declarar del testigo con vínculos familiares de parentesco o pareja o situación de hecho análoga de afectividad  con el investigado, es  una forma de resolver el conflicto que le pueda ocasionar al testigo entre el deber de declarar y decir verdad por conocer de la comisión de un presunto hecho delictivo y la lealtad al vinculo familiar o por solidaridad con el denunciado, como lo recogieron las Sentencias (SS. TS., Sala 2ª, 134/2007, de 22 de febrero –Roj.: STS 1947/2007- y 385/2007, de 10 de mayo –Roj.: STS 2751/2007), pero en ningún caso es un derecho del acusado o del investigado, esto es una premisa de la que debe partir el trabajo para entenderse.

Así el derecho de la dispensa legal a declarar del testigo o victima del delito frente al investigado con el que tiene vinculo de parentesco o de relación de pareja, al amparo del articulo 416 de la LECRIM, ha ido modulándose y ajustándose a la realidad social de su tiempo, observando los distintos criterios restrictivos y amplios que se han ido adoptando por la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.

Uno de los primeros acuerdos de Pleno fue la STS 1010/2012, de 21 de diciembre, por la que se declaraba la validez de la dispensa ejercida al amparo del artículo 416 LECrim, pese a que la víctima había comparecido en el juicio oral asistida de letrado, es decir ejerciendo la acusación particular.

Tras ello, se profundizó y se estudió el alcance de la dispensa legal del articulo 416 LECRIM, en el Pleno no jurisdiccional TS 24 de abril de 2013, al establecer que “La exención de la obligación de declarar prevista en el artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal alcanza a las personas que están o han estado unidas por alguno de los vínculos a que se refiere el precepto. Se exceptúan: a) La declaración por hechos acaecidos con posterioridad a la disolución del matrimonio o cese definitivo de la situación análoga de afecto: b) supuestos en que el testigo esté personado como acusación en el proceso”

Este acuerdo que clarifico la situación en la que podía acogerse al derecho de dispensa necesitó de una corrección, para aclarar que  las personas que determina el articulo 261.3 en relación con el articulo 416 de la LECRIM, que tiene derecho a acogerse a la dispensa legal a declarar respecto al investigado por su relación debe ser interpretado de manera estricta como reconoció la S. TS. Sala 2ª, nº 703/2014, de 29 de octubre –Roj.: STS 4466/2014, habiendo sido rechazado el derecho de los parientes por afinidad, como recogió la Sentencia del testigo en calidad de cuñado del investigado (STS, Penal sección 1 del 16 de mayo de 2018 ( ROJ: STS 1727/2018 – ECLI:ES:TS:2018:1727 ).

La advertencia del derecho de dispensa legal de declarar al denunciante/testigo, es una garantía procesal que en el caso de no realizarse puede dar lugar a la nulidad de la declaración judicial, teniéndose por no realizada, como han recogido la jurisprudencia S. TS., Sala 2ª, nº 94/2010, de 15 de noviembre –Roj.: STS 635/2010; esta advertencia no solo debe ser realizada en sede judicial sino también en sede policial como una garantía del derecho del testigo con las relaciones de parentesco o pareja o de situación análoga de afectividad, en su derecho a no declarar contra el investigado desde las primeras actuaciones de la investigación penal frente al investigado con el fin de resolver el conflicto que le ocasiona al testigo o victima del delito la relación de parentesco con el investigado. (SS. TS., Sala 2ª, núms. 662/2001, de 6 de abril -STS 2890/2001- y 385/2007, de 10 de mayo –Roj.: STS 2751/2007-)

La citada advertencia debe realizarse tanto en testigos/denunciantes mayores de edad como menores de edad que alcancen una cierta madurez, así lo recoge las sentencias STS 209/2017, de 28 de marzo y  STS nº 205/2018, de 25 de abril -Roj.: STS 1629/2018, que impide por tanto poder recuperar las declaraciones realizadas en fase de instrucción a un cuando hubieran sido realizadas como prueba preconstituida.

Recientemente la Sala ha dictado una resolución en el citado sentido, STS, Penal sección 1 del 22 de abril de 2021 ( ROJ: STS 1405/2021 – ECLI:ES:TS:2021:1405 ), reconociendo la necesidad de advertir el derecho a la dispensa legal del testigo que tenga relación prevista en el articulo 261.3 de la LECRIM, cuando el testigo sea menor de edad con madurez suficiente para entender el derecho a la dispensa legal, fijando que se considera suficiente madurez a los menores de 12 a 14 años, declarándose nulas las exploraciones de menores en sede de instrucción traídas al juicio oral por vía del articulo 730 LECRIM cuando no contengan las advertencias citadas.  

De tal manera, la  jurisprudencia  Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 400/2015 de 25 Jun. 2015, Rec. 10018/2015,  en la que se determinó al principio que podría hacerse uso de la dispensa legal en el momento del juicio oral a pesar de que hubiera declarado en la fase de instrucción, lo que implicaba que la denunciante se retractará de la declaración prestada, ya que “incluso no haber hecho uso de esa dispensa en la declaración sumarial no impide su ejercicio posterior en cuanto mecanismo de solución de un conflicto entre deberes que bien se puede sustituir o plantearse de nuevo en otra declaración, ni entraña renuncia a optar por la abstención de declarar como testigo en el juicio oral”. E incluso se fue más allá en la STS 449/2015, de 14 de julio , cuando se valoró la declaración en el plenario de la victima a la que no se le advirtió del derecho previsto en el articulo 416 LECRIM, por entender que ejerció la acusación particular en fase de instrucción aun cuando ya no ejerciera la acusación particular en el momento de la celebración de juicio oral.

 De esta jurisprudencia salió la consecuencia lógica de que no se admitiera la lectura de declaraciones judiciales en fase de instrucción de la denunciante/perjudicada en fase de juicio oral, que se permite cuando la declaración prestada en el sumario no sea en lo sustancial conforme con lo prestado en el juicio oral; como recogió la Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 733/2017 de 15 Nov. 2017, Rec. 10199/2017); ampliando el derecho de la denunciante/ perjudicada de acogerse a su derecho a no declarar si renunciaba al ejercicio de la acusación particular hasta el mismo día del juicio oral. (Acuerdo de Pleno STS 23 enero 2018 Tribunal Supremo, Sala segunda, de lo penal, Sentencia 205/2018 de 25 abr. 2018, Rec. 231/2017).

Por otro lado, la falta de advertencia del derecho de dispensa por las relaciones de parentesco es subsanable aun cuando no se hiciera al inicio de la declaración siempre que se realice en el mismo juicio oral, sin necesidad de declarar la nulidad de actuaciones como sucedió en el caso recogido en la STS, Penal sección 1 del 25 de febrero de 2021 ( ROJ: STS 903/2021 – ECLI:ES:TS:2021:903 )

Desde el observatorio de Violencia de Genero y Doméstica dependiente del Consejo General del Poder Judicial,  se reclama desde hace tiempo la reforma del articulo 416 de la LECRIM, con el fin de que impidiera que existiera opciones por el que la victima del delito o testigo  con relación de parentesco o de pareja o de análoga relación de afectividad con el investigado pudiera acogerse a su derecho a no declarar en el juicio oral con la simple renuncia del ejercicio de la acción penal, con el fin de evitar las presuntas intimidaciones o presiones que le pudiera llevar a tomar esa decisión y provocar espacios de impunidad del delito de violencia de genero o doméstica.

Este cambio jurisprudencial vino de la interpretación del Convenio de Estambul, (Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011)  y se recogió en  la Sentencia del Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo STS 389/20 de 10 de julio, por la que aclara que las victimas de delito una vez constituidas en acusación particular, no podrían recuperan el derecho a la dispensa legal de declarar contra su pareja o persona con la que tenga relación de parentesco que recoge el articulo 261.3 en relación con el articulo 416 de la LECRIM, aun cuando renuncien con posterioridad al ejercicio de la acción penal como acusación particular con anterioridad a la celebración de la vista del juicio oral; consiguiendo la mejor interpretación del precepto conforme al Convenio de Estambul, para la protección, prevención y erradicación de la violencia sobre las mujeres y la violencia doméstica; en una aplicación e interpretación restrictiva del derecho a la dispensa legal en determinados casos bajo el juicio de proporcionalidad, ponderación y necesidad de la investigación, enjuiciamiento y erradicación del delito de violencia de genero y/o violencia doméstica.

 Así la propia Fiscalía de Sala Delegada contra la Violencia sobre la mujer, en las Conclusiones de Fiscales especialistas en materia de delitos de violencia de genero en Diciembre de 2020 manifestaba el apoyo a la doctrina jurisprudencial por ajustarse a los objetivos del Pacto de Estado por la violencia de genero como venían reclamando, aun cuando reconociendo que no es una posición unánime.

Por fin, se tomó la cuestión de frente, y en el Proyecto de Ley Orgánica de Protección Integral a la Infancia y la Adolescencia frente a la violencia, aprobado definitivamente por el Congreso de los Diputados el pasado 21 de mayo de 2021,   encontrándose pendiente de ser publicado en el BOE, una reforma de intenso calado en la aplicación de la dispensa legal frente a victimas que sean menores de edad o con discapacidad necesitada de especial protección.

Esta reforma legal, venía exigiéndose por los operadores jurídicos para su acomodación al Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, hecho en Lanzarote el 25 de octubre de 2007, que fue ratificado por España, y publicado en el BOE núm. 274 de 12 de noviembre de 2010, cuando en su articulo 32 nos recuerda la necesidad de que  “Cada Parte adoptará las medidas legislativas y de otro tipo que sean necesarias para que las investigaciones o enjuiciamiento de los delitos tipificados con arreglo al presente Convenio no estén supeditados a una denuncia o acusación por parte de la víctima, y para que el procedimiento siga adelante incluso en el caso de que la víctima se retracte.”.  Se asume por los estados que han ratificado el Convenio, que los poderes públicos deben remover todo obstáculo, con las reformas legislativas necesarias para que puedan investigarse los delitos que tengan como victima a un menor de edad o discapacitado necesitado de especial protección, con el fin de que no queden supeditados a la denuncia, iniciativa, acusación particular o incluso se retracte, retire la denuncia o se aparte de la investigación.

Así la reforma del articulo 416 LECRIM conforme a la citada ley, en sintonía con el Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal aprobado en enero de 2021, recoge que:

«Están dispensados de la obligación de declarar: 1. Los parientes del procesado en líneas directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil. El Juez instructor advertirá al testigo que se halle comprendido en el párrafo anterior que no tiene obligación de declarar en contra del procesado; pero que puede hacer las manifestaciones que considere oportunas, y el Letrado de la Administración de Justicia consignará la contestación que diere a esta advertencia. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación en los siguientes casos: 1.º Cuando el testigo tenga atribuida la representación legal o guarda de hecho de la víctima menor de edad o con discapacidad necesitada de especial protección. 2.º Cuando se trate de un delito grave, el testigo sea mayor de edad y la víctima sea una persona menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección. 3.º Cuando por razón de su edad o discapacidad el testigo no pueda comprender el sentido de la dispensa. A tal efecto, el juez oirá previamente a la persona afectada, pudiendo recabar el auxilio de peritos para resolver. 4.º Cuando el testigo esté o haya estado personado en el procedimiento como acusación particular. 5.º Cuando el testigo haya aceptado declarar durante el procedimiento después de haber sido debidamente informado de su derecho a no hacerlo.»

Se recoge en la reforma la linea jurisprudencial introducida por la Sala de pleno TS de 10 de julio de 2020 interpretada a la luz del Convenio de Estambul, en el sentido de que el testigo que se haya personado en el procedimiento como acusación particular y decidió declarar en fase de instrucción no podrá luego acogerse a su derecho a no declarar, debiendo de ser informado debidamente de ello por el Juez Instructor, conllevando la necesidad de que se efectúe el asesoramiento e información de los derechos conforme el estatuto de la victima de acuerdo con las funciones de la Oficina de Atención a las Victimas del Delito, información previa y expresa para poder decidir libre y voluntariamente sobre el derecho a la dispensa legal. .

La necesidad de remover todo obstáculo que impida el que una victima de delito o en calidad de testigo una vez decide declarar en fase de instrucción y asumir la acción penal que en caso de la legislación española permite que se le pueda tener por personada desde el mismo momento de la declaración judicial de instrucción en calidad de denunciante/perjudicada, designándole de forma inmediata Procurador del turno de oficio, consiguiendo así evitar que pueda ser objeto de presiones para acogerse a su derecho a no declarar con posterioridad en la celebración de juicio oral. E incluso más allá, en la previsión que le permite el estatuto de la victima cuando permite que ésta si lo  desea, cuando sea victima de violencia de genero o victima de violencia doméstica sea asistida de letrado en dependencias policiales y decida denunciar y declarar, no como una excepción sino como la doble cara del ejercicio legitimo de un derecho y un deber, debiendo ser citado posteriormente al letrado para la declaración judicial en la que confirme su voluntad de ejercer la acusación particular, conlleva adelantar a los primeros momentos de la actuación de investigación el derecho de ejercicio de la acusación particular.

Quizás la clave, esté en la obligación de los poderes públicos de adoptar las medidas necesarias y remover todos los obstáculos que impidan no poder investigar un delito de los citados en el proyecto de ley  cuando tengan por victima un menor de edad o una persona con discapacidad especialmente vulnerable, y evitar hacer recaer todo el peso de la instrucción sobre el testimonio de la victima, y su voluntad de continuar el procedimiento, y acusar por el citado delito, como ya se recogió en la Sentencia de TEDH de Estrasburdo de 9 de septiembre de 2009, Opuz c. Turquia, respecto a mantener la acusación a pesar de la retirada de las denuncias de las víctimas y la insuficiencia de persecución meramente privada, con el respeto máximo a la presunción de inocencia del investigado y el derecho al secreto de las actuaciones judiciales.

En mi experiencia profesional, son varias las victimas menores de edad o con discapacidad especialmente vulnerable, que han sido victima del delito, y como juez instructor, poder trasladar la  empatía, confianza, seguridad, y cercanía en la exploración de la victima, creo que es fundamental para la instrucción de este tipo de delitos, así como la utilización de sedes adecuadas y cámaras gesell para conseguir un espacio de estabilidad del menor.

Evitar la victimización secundaria de la victima del delito en las múltiples declaraciones que debe prestar a lo largo del proceso para garantizar la contradicción, oralidad e inmediatez del juicio oral y de las garantías procesales del investigado, primando siempre el derecho a la presunción de inocencia como punto de partida en cualquier caso, conlleva la necesidad de legislar ponderando los derechos en juego y los deberes de los poderes públicos de alcanzar los fines propuestos en la reforma.

La victima menor de edad o con discapacidad especialmente vulnerable necesita su tiempo, necesita apoyo y posiblemente, tratamiento psicológico para seguir un proceso judicial, pero también privacidad y protección de su filiación, y resulta esencial que en caso de suficiente madurez se le aperciba del derecho a no declarar de forma que reconoce el articulo 416 LECRIM. La reforma del citado articulo aclara que no se tendrá derecho a la dispensa legal cuando el testigo sea menor de edad sin la suficiente madurez o con discapacidad que le impida comprender el ejercicio y consecuencias de la dispensa legal, igualmente cuando el testigo sea mayor de edad y la victima sea una persona especialmente vulnerable.

Especial relevancia tiene para nuestra disertación que se recoja la linea jurisprudencial de la STS 389/20 de 10 de julio en referencia a que el testigo menor de edad que este o haya ejercido la acusación particular no podrá ejercer el derecho de dispensa, esto especialmente relevante en el enjuiciamiento de los delitos de violencia de genero con el fin de preservar la seguridad de la victima y evitar, como se venía haciendo hasta el citado pronunciamiento que se produjeran disfunciones del enjuiciamiento de determinados delitos que ha provocado la absolución de los mismos al acogerse la victima o testigo a su derecho a no declarar en sede de la celebración de juicio oral apartándose del ejercicio de la acusación particular y otorgándole al testimonio de la victima la esencia de la continuación del enjuiciamiento del delito, en contra del mandato de los instrumentos internacionales citados.

Se aprecia el carácter imperativo que le impone al Juez instructor en su obligación de advertir este derecho y que obviamente será materializado a través de la manifestación en su primera actuación, en la declaración judicial que preste ante el Juzgado de instrucción o Juzgado de Violencia sobre la mujer, si bien se echa en falta en el citado articulo, que se regule la facultad del Juez de instrucción en caso de que resulte necesario de la practica de diligencias imprescindibles que conlleven realizar las comprobaciones para asegurar que concurren los elementos que amparan el derecho de dispensa del testigo y que este derecho ha sido tomado libremente sin coacción, presión o intimidación alguna de cualquier clase al testigo o victima del delito que tenga la relación de parentesco o de pareja descrita en el articulo 416 LECRIM.

¿Como apreciar la madurez suficiente del menor de edad para acogerse a su derecho a no declarar?, sin duda se agradecería mayor claridad en los conceptos jurídicos, aunque la experiencia nos lleva a pensar que será la jurisprudencia la que irá salvando los obstáculos ¿Deberán en sede policial proceder a advertir de estas circunstancias a quienes reúnen las condiciones que impidan acogerse a su derecho de dispensa.? ¿Se aplicará a los asuntos en trámite con carácter retroactivo y pendientes de enjuiciamiento? Son muchas todavía las cuestiones que deberemos resolver los Jueces en aplicación de está reforma del articulo 416 de la LECRIM, que la comunidad científica ha discutido en infinidad de foros, pero que sin duda la loable labor de los Magistrados de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo han resuelto como con la Sentencia de Pleno de 10 de julio de 2020, en defecto de la pasividad del poder legislativo, desoyendo los instrumentos internacionales ratificados por España y de obligado cumplimiento.

Por ello la protección de los menores de edad y las personas con discapacidad especialmente vulnerables como victimas de delito a manos de investigados que reúnan la relación de parentesco o relación de pareja o relación de análoga afectividad deben ser objeto de revisión estricta en el ejercicio del derecho de dispensa legal con el fin de que no resulte un subterfugio de impunidad frente a la defensa de los derechos e intereses de las victimas cuyos bienes e intereses dignos de protección son de mayor interés que el derecho del testigo a acogerse al derecho al silencio, de permitir la impunidad de los delitos frente a menores y discapaces especialmente vulnerables.

Cuando el legislador escucha a los Jueces interpretando y aplicando el mandato de los instrumentos internacionales ratificados por España a través de las resoluciones, se produce una suerte de aciertos, así que la esperada reforma del articulo 416 LECRIM seguirá la última linea jurisprudencial de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.

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