Julián Sánchez Melgar
Magistrado de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo
Doctor en Derecho
Diario La Ley, Nº 9899, Sección Tribuna, 26 de Julio de 2021, Wolters Kluwer
Resumen
La violación grupal, es decir, el fenómeno criminal por medio del cual varios sujetos agreden sexualmente a otra persona, habitualmente una mujer, intercambiándose los papeles en tal acción, es una cuestión jurídica cuya calificación penal dista mucho de ser pacífica, y que ha llegado a producir notorias diferencias en la respuesta penológica que el caso recibe por los tribunales. Las dos teorías principales, el concurso real de delitos y el delito continuado, han sido seguidas por la jurisprudencia de forma desigual, y en muchas ocasiones, vinculadas por el principio acusatorio. El Proyecto de Ley Orgánica de garantía integral de la libertad sexual no resuelve adecuadamente esta cuestión, arrastrando el texto actualmente vigente. El autor propone la incorporación de un tipo agravado que aclare definitivamente este tema, por razones de seguridad jurídica y de proporcionalidad de la sanción penalmente aplicable.
La violación grupal, es decir, el fenómeno criminal por medio del cual varios sujetos agreden sexualmente a otra persona, habitualmente una mujer, intercambiándose los papeles en tal acción, es una cuestión jurídica cuya calificación penal dista mucho de ser pacífica, y que ha llegado a producir notorias diferencias en la respuesta penológica dictada en sus pronunciamientos por los tribunales.
Los casos son muy numerosos, aunque el más conocido es el denominado como «la Manada», que dio lugar a la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo 344/2019, con fecha 4 de julio de 2019 (LA LEY 90667/2019).
Habitualmente, las discrepancias son consecuencia del principio acusatorio, de manera que el Tribunal penal queda constreñido por la calificación de las acusaciones, no pudiendo rebasar tal planteamiento, aunque, en ocasiones, como en la citada Sentencia de «la Manada», el Supremo llevara a cabo algunas disquisiciones jurídicas al respecto.
Todo esto se ha vuelto a repetir en la STS 145/2020, de 14 de mayo (LA LEY
35366/2020), en donde se juzgaba de nuevo una violación grupal de tres personas a una mujer en lugar recóndito, analizándose la agravación consistente en que los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas (art. 180.1.2º CP (LA LEY
3996/1995)), reconociéndose que la actuación grupal supone un plus de desvalor antijurídico.
De nuevo aquí se verifican ciertas apreciaciones sobre la autoría en la comisión de un delito de agresión sexual cometido grupalmente, confluyendo múltiples autores y partícipes.
Esta disparidad de criterios surge ante la diferente concepción de los delitos de agresión como delitos de propia mano. En efecto, y como dice la STS 447/2021, de 26 de mayo (LA LEY 61094/2021), en la actual regulación penal, y en claro contraste con el Código de
1973 (LA LEY 1247/1973), no se previene ningún delito contra la libertad sexual en el cual el verbo típico en que consiste la acción exija que el autor sea quien la ejecute de manera física y directa. Los términos en los que hoy se expresan los tipos son tan amplios —el que atentare contra la libertad sexual, el que realizare actos de carácter sexual, etc.— que se separan, con claridad, como acertadamente se ha dicho, de la casi extinta categoría de los delitos de propia mano.
Como veremos más adelante, el Proyecto de Ley Orgánica de garantía integral de la libertad sexual que el martes 6 de julio de 2021 aprobó el Consejo de Ministros, a propuesta de los Ministerios de Igualdad y Justicia, tiene como objetivo la protección integral del derecho a la libertad sexual y la erradicación de todas las violencias sexuales, pero no trata adecuadamente, a nuestro juicio, esta problemática, razón por la cual debiera corregirse en trámite parlamentario esta cuestión, si así lo estiman las cámaras legislativas.
Ciertamente, la reforma pone la atención a las violaciones grupales, pero no se tipifican especialmente como un tipo autónomo. Y es que, desde nuestro punto de vista, la discrepancia sobre el delito continuado y el concurso delictivo entre el autor y el participe, aconsejan que el legislador termine con esta polémica, y acuñe un tipo nuevo, que simplifique las cosas y anude la pena que considere adecuada.
Hasta ahora, las SSTS 786/2017, de 30 noviembre (LA LEY 177908/2017), 462/2019, de
14 octubre (LA LEY 142979/2019), 520/2019, de 30 octubre (LA LEY 154777/2019), reservaban el concepto de autor en esta clase de delitos exclusivamente para el que llevare a cabo el acceso carnal sobre el sujeto pasivo, debiendo conceptuar como
partícipes (cooperadores necesarios) a los que facilitaren o coadyuvaren con su concurso violento o intimidatorio dicho acceso carnal, por lo que no es posible en tales casos englobar en un único delito —continuado o no— todas las acciones heterogéneas de autoría material y de cooperación eficaz y necesaria al acceso carnal de otros, ni tampoco los diferentes accesos carnales cometidos por los distintos sujetos activos, aunque unos — los accesos carnales de cada uno de los agresores— y otros —los actos de cooperación a los accesos carnales de otros—, se hubieren cometido, al propio tiempo o con intercambio sucesivo de papeles, sobre el mismo sujeto pasivo y en el mismo tiempo y lugar. La consecuencia delictiva para la solución del concurso real, es la suma de las penas de todos los delitos concurrentes, que se corresponden con todos los sujetos que han participado en el hecho delictivo y que, en consecuencia, producen una abultada respuesta penológica (a menudo, más de cuarenta años de prisión).
Esta construcción tiene la problemática del bis in idem, que ha sido resuelto por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por ejemplo, en la STS 338/2013, de 19 de abril (LA LEY 36239/2013)), que distingue dos situaciones, la primera, en la que participan solo dos personas, el autor y el cooperador necesario, en cuyo supuesto, la agravación se aplicará únicamente al autor, pues en caso de aplicarse también al cooperador nos encontraríamos con una doble valoración de una misma conducta, de un lado, para apreciar la cooperación, y de otra parte, para aplicar la agravante; y la segunda situación, referida a aquellos supuestos en los que intervienen más de dos personas, en los que sí puede aplicarse la agravante a todos los intervinientes, pues en esa ocasión el cooperador realiza su aportación a un hecho que ya resulta agravado por elementos diferentes de su propia conducta, como ocurre —se añade— en los supuestos de violación múltiple, afirmando la citada resolución que: «1. El artículo 180.1.2º del Código Penal (LA LEY 3996/1995) prevé una agravación de las penas cuando los hechos castigados como delito en el artículo 179 sean cometidos por la actuación conjunta de dos o más personas. La jurisprudencia ha entendido mayoritariamente que al ser el cooperador alguien que colabora al hecho de otro, en esos casos siempre actuarán conjuntamente dos personas, de manera que podría entenderse en un principio que el ser cooperador en un delito de agresión sexual, en todo caso llevaría aparejada la agravación prevista en el artículo 180.1.2º citada. Dicho de otra forma, la actuación del cooperador, por su propia existencia, siempre estaría agravada. Pero se produciría entonces una doble valoración de la misma conducta, de un lado para apreciar la cooperación y de otro, sin requerir otros elementos, para aplicar la agravación. Esto ocurriría cuando en el caso interviniesen solamente dos personas, el autor y el cooperador, y no cuando intervengan más, pues entonces el cooperador realiza su aportación a un hecho que ya resulta agravado por algo distinto de su propia aportación. Al
primero le sería de aplicación la agravación, pues es perfectamente imaginable un autor sin cooperador. Pero no resulta así para el cooperador, pues, siempre, por su propia naturaleza, supone la existencia de un autor (sea o no responsable penalmente). De manera que, en esos casos, en los que actúan solo dos personas, una en concepto de autor y otra como cooperador, la agravación del artículo 180.1.2º solo será aplicable al autor.».
La otra línea es la del delito continuado. En este caso, se considera que dicho supuesto es de coautoría (art. 28.1 CP (LA LEY 3996/1995)), ya que el tipo penal del art. 179 CP (LA LEY 3996/1995), en relación con el art. 178 CP (LA LEY 3996/1995), exige la concurrencia de dos elementos objetivos, la utilización de violencia o intimidación sobre la víctima para realizar un acceso carnal y el propio acceso carnal, por lo que deben considerarse coautores, conforme al art. 28.1 CP (LA LEY 3996/1995), los que realizan, de forma previa o simultáneamente concertada, cualquiera de los dos elementos del tipo y, en tales casos, no puede excluirse la continuidad delictiva cuando ambos se produzcan sobre el mismo sujeto pasivo y en el curso de un mismo episodio espacio-temporal, debiendo calificarse dicho supuesto como un delito continuado de agresión sexual agravado por la actuación conjunta de dos o más agresores. Resulta así de las SSTS 452/2012, de 18 de junio (LA LEY 89719/2012), 585/2014, de 14 de julio (LA LEY 94360/2014), 493/2017, de 29 de junio (LA LEY 84063/2017), todas ellas con cita de las SSTS 626/2005, de 13 de mayo (LA LEY 12611/2005), 99/2007, de 16 de febrero (LA LEY 9747/2007) y 849/2009, de 27 de julio (LA LEY 125368/2009).
Desde luego, nunca puede ser calificado como un delito único. En efecto, en lo que sí existe unanimidad es en que estos supuestos de agresiones grupales (múltiples) por diferentes sujetos activos a un mismo sujeto pasivo no pueden calificarse de un único y simple delito del art. 179 CP (LA LEY 3996/1995), en relación con el art. 178 CP (LA LEY
3996/1995), porque, «ni naturalística ni normativamente, resulta identificable lo acontecido con unidad natural de acción… ni desde una posición externa de tercero ni desde la consideración social, ni desde la perspectiva de la norma se percibe como una unidad» (STS 520/2019, de 30 octubre (LA LEY 154777/2019)).
Por ello, a nuestro juicio, debiera ser esta cuestión abordada por el legislador en la próxima reforma, aprovechando precisamente los debates parlamentarios al respecto.
Tal proyecto prevé, como en la regulación actual, dentro de los subtipos agravados, en el art. 180 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), un apartado primero que agrava la penalidad «Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más
personas». Pero, como vemos, esta descripción típica no ha resuelto hasta ahora la cuestión, por lo que, creemos, que el legislador debe plantearse acuñar un tipo delictivo específico sobre la violación grupal. Avala esta posición, no solamente dar seguridad jurídica a esta problemática, y que no la haga depender del principio acusatorio, sino también que pueda anudarse a estos hechos una respuesta proporcionada con la gravedad intrínseca a tal conducta, y sobre cuya cuantía en concreto quede en manos del legislador, sin que nosotros debamos en este momento ni siquiera sugerir un arco penológico específico.
A la descripción propuesta, esto es, «Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas», y para tipificar la violación grupal bastaría con añadir:
«…, participen o no todas en cualquiera de los actos de acometimiento sexual, siempre que contribuyan de forma relevante a su ejecución». Y a continuación, se consignaría la penalidad imponible.
De llevarse a efecto este nuevo tipo agravado, merece la acuñación de un precepto específico que, eso sí, a nuestro juicio, conlleve una pena mayor que las restantes agravaciones del art. 180 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), que se fundamentan en la dinámica de la acción o en la vulnerabilidad de la víctima, género, prevalimiento, etc.
Expongo estas breves líneas por si pueden ser de utilidad en los trabajos legislativos.
