Como dijo Miguel de Unamuno, “renovarse o morir” y es que las redes sociales, las “stories” de plataformas como Instagram o Facebook, expresiones como “me gusta”, estados de whatsapp o los extinguidos “fleets” de twitter o retweet cada vez más forman parte de nuestra jerga cotidiana y por tanto también integran los hechos probados de muchas sentencias en los que el valor jurídico que se les otorga depende que se considere elemento del tipo, del delito o no.

Así que cada vez es más habitual que tengamos que valorar caso por caso si se ha cometido un delito o no en las redes sociales, me refiero particularmente al delito de amenazas, delito de quebrantamiento de medida cautelar o de condena de la pena de prohibición de comunicación por cualquier medio o procedimiento con la victima; o en su caso delito leve de injurias o vejaciones injustas de carácter leve cuando afecte alguna de las personas que refiere el artículo 173.4 del código penal.

Sin duda era impensable este tipo de resoluciones hace una década, pero los tiempos cambian y la jurisprudencia al igual que la interpretación de la ley también se adaptan y se ajustan a las nuevas realidades de la sociedad.  Los estados de Whatsapp, los extinguidos “fleets” de twitter, los “stories” de Instagram o de Facebook, son publicaciones temporales que tienen una duración de 24 horas y no se guardan en los dispositivos, lo que en ocasiones dificulta la carga de la prueba. Las interacciones de las redes sociales en relación con los tipos penales resultan cada vez más complicadas en cuanto a la carga de la prueba y del conocimiento de los conceptos y la forma de uso de los mismos para entender si la acción constituye el tipo penal o no, que se le investiga al acusado.

Los precedentes judiciales en esta cuestión son escasos y se ciñen a resoluciones de las Audiencias Provinciales interpretando en cada momento si constituye o no elemento del tipo penal, y en el que incluso se ha llegado a afirmar que no es constitutivo de ser un acto de comunicación, aunque esta última doctrina parece que ha sido superada, se debe estar al caso por caso, y para gustos colores, la diversidad de criterio es tan rica como resoluciones se han dictado, que vamos a estudiar.

El alto tribunal, lo único que ha manifestado respecto este tipo de comunicaciones en redes sociales en relación con el delito de quebrantamiento de medida cautelar o condena, es lo siguiente de conformidad con la STS 300/2015 de 19 de mayo establece que:  “(…) Y es que la prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas. La posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas forma parte de la realidad de las cosas. El anonimato que autorizan tales sistemas y la libre creación de cuentas con una identidad fingida, hacen perfectamente posible aparentar una comunicación en la que un único usuario se relaciona consigo mismo. De ahí que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria. Será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido” (STS 300/2015 de 19 de mayo) y “No es posible entender, como se deduce del recurso, que estas resoluciones establezcan una presunción iuris tantum de falsedad de estas modalidades de mensajería, que debe ser destruida mediante prueba pericial que ratifique su autenticidad y que se debe practicar en todo caso; sino que, en el caso de una impugnación (no meramente retórica y en términos generales) de su autenticidad -por la existencia de sospechas o indicios de manipulación- se debe realizar tal pericia acerca del verdadero emisor de los mensajes y su contenido. Ahora bien, tal pericia no será precisa cuando no exista duda al respecto mediante la valoración de otros elementos de la causa o la práctica de otros medios de prueba” (STS 754/2015 de 27 de noviembre)”.

Existe una centena de resoluciones judiciales de jurisprudencia menor que distinguen caso por caso si se valora el estado de whatsapp como comunicación y por tanto elemento del tipo penal o no, en este caso, SAP, ZARAGOZA Penal sección 1 del 06 de abril de 2021 ( ROJ: SAP Z 1206/2021 – ECLI:ES:APZ:2021:1206 )  Sentencia: 122/2021 Recurso: 282/2021 Ponente: ESPERANZA ELENA DE PEDRO BONET, se resuelve el recurso de apelación frente a la Sentencia condenatoria por un delito leve de vejación injusta sí que se consideró y se condenó al acusado en relación a unas expresiones vejatorias en la foto de estado de wassap del denunciado referentes a la denunciante tales como “puta” y “ladrona”. Así motiva en el fundamento jurídico tercero que “una de las fotos de estado de wassap del denunciado contiene un insulto dirigido a la denunciante, con su nombre, es decir tiene destinataria, ya que indica el nombre de la misma y es claro que este puesto en el wassap para que esta o cualquiera que acceda lo vea, lo cual constituye sin duda un comportamiento constitutivo de un delito de vejación injusta.”

Como se puede apreciar lo relevante es que la expresión tenga un destinatario identificado siendo indiferente la actuación de la perjudicada de acceder o no a ver el estado de whatsapp dado que los contactos del emisor han podido observar el estado de whatsapp del autor del estado.

Si bien la jurisprudencia ahonda en que no resulta necesario que se identifique expresamente a la persona destinataria de los mensajes en los estados de Whatsapp, ni que pueda visualizarlo desde su propio móvil por tener bloqueado al autor del hecho, a ello se refiere el Fundamento Jurídico cuarto infine de la SAP, VALLADOLID sección 4 del 22 de febrero de 2021 ( ROJ: SAP VA 247/2021 – ECLI:ES:APVA:2021:247 )    Sentencia: 52/2021 Recurso: 84/2021     Ponente: ANGEL SANTIAGO MARTINEZ GARCIA; cuando establece que “puede perfectamente deducirse por las circunstancias concurrentes (como así se efectúa en la Sentencia recurrida), que la destinataria de los mismos era la víctima protegida por la medida cautelar, y ello a pesar de que ella lo tuviera bloqueado y lo tuviera que ver a través del teléfono de otra persona. El acusado puede perfectamente saber que hay otras personas que van a visualizar su estado de WhatsApp y que en el caso de que aparezcan alusiones amenazantes que saben que se refieren a la víctima, se lo van a comunicar, como así sucedió, estando todo ello abarcado por el dolo del autor.”

En esta otra resolución SAP, LEÓN sección 3 del 06 de noviembre de 2020 ( ROJ: SAP LE 1741/2020 – ECLI:ES:APLE:2020:1741 ), se desestimó el recurso de apelación confirmando la Sentencia por la Jueza de instrucción que valoró la prueba personal y documental obrante en autos y condenó al acusado por colocar en su estado de whatsapp expresiones dirigidas al denunciante amenazantes e intimidatorias, “tales como “este es tu final, y la foto de unas esposas; siempre me verás y te vigilaré, con una foto de unos ojos; por fin tu tiempo se acaba, y la foto de una muñeca con un reloj; así te ganaré, y la foto de una mujer con el texto; planea silencioso como la noche pero cuando lo hagas ataca como un rayo; nunca se debe atacar por cólera y con prisas, colocando la foto con un personaje oriental sujetando unas espadas; es aconsejable tomarse tiempo en la planificación y coordinación del plan Suntzu, así hago yo”; este es tu final; te pisaré siempre, con la foto de unos pies; te ganaré siempre y una foto con una sudadera con el escrito: ” pa mala yo”; y te toreo y te mato” y la foto de un torero toreando en la plaza“.” Entiende la Juzgadora que las expresiones “atentan contra el sosiego  y al tranquilidad personal de su expareja sentimental, tanto en su desarrollo normal y ordenado de vida, como en su derecho a comportarse y moverse libremente sin la intimidación que suponen las amenazas proferidas (SSTS 20/12/2006 ).”

En síntesis, se puede afirmar que la jurisprudencia que ha valorado los estados de whatsapp para dictar sentencia de condena del correspondiente tipo penal ha partido de la premisa de considerar que son actos de comunicación propiamente dichos, es decir la información que se publica en el ” estado de WhatsApp” por parte de un usuario de la citada aplicación, es una información que se pone para que pueda ser visualizada y conocida por todos los contactos o todos aquellos que tengan ese número de teléfono móvil incorporado a su teléfono, comunicaciones dirigidas a una persona determinada que es la perjudicada a favor de la que se dicta una medida de protección de prohibición de comunicación por cualquier medio o procedimiento frente a la denunciante, y estas son realizadas con publicidad con intención de amenazar o injuriar a la víctima y así quebrar su paz y producirle mayor desasosiego.

En la otra parte de la balanza, llegó a afirmarse que  “los “estados de WhatsApp” no son actos de comunicación y, por ello, son atípicos”, tal y como sucedió en la  SAP, Penal sección 2 del 21 de enero de 2019 CIUDAD REAL ( ROJ: SAP CR 221/2019 – ECLI:ES:APCR:2019:221 )  Sentencia: 5/2019 Recurso: 72/2018   Ponente: JOSE MARIA TAPIA CHINCHON en la que  revoca la Sentencia condenatoria de la Juzgadora a quo al considerar que los  estados de whatsapp no son actos de comunicación y por tanto no son constitutivos de delito de quebrantamiento, porque el conocimiento de los mensajes recogidos en el mismo requiere la colaboración activa de la persona afectada que debe necesariamente entrar o indagar en ese estado, y ello no supone un acto real de comunicación ya que todas las formas de comunicación requieren un emisor, un mensaje y un receptor concreto. A continuación, recoge la jurisprudencia menor que sigue la misma línea:

“Sentencia de la Sección 27ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 26 de junio de 2018 , que confirma la sentencia absolutoria de instancia, por cuanto no puede obviarse que “…su acceso no deriva de una conducta del acusado, sino de la de la propia recurrente, que ha de acceder a la cuenta de whatsapp de él, y entrar, de forma expresa en su contenido, para conocer las frases, pensamientos, ideas, consignas, etc, que el titular de la cuenta haya podido hacer constar en su estado”

Y con mayor claridad la Sentencia de la Sección 7ª de la misma Audiencia Provincial de Madrid de 19 de marzo de 2018 , que revoca la de instancia, absolviendo del delito de quebrantamiento por cuanto “…no es el ahora condenado quien se dirigió a la víctima sino que fueron otros, terceros ajenos a este procedimiento, los que comunicaron las incidencias que se iban produciendo en el estado del perfil del WhatsApp del ahora recurrente y desde luego no podemos entender que esa conducta tenga encaje en el delito de quebrantamiento de condena puesto que el condenado no se dirigió a Antonia, ni se comunicó con ella por ninguno de los medios que se indican en la sentencia, ni tampoco encargó a otro que le dijera algo en su nombre sino que esas terceras personas visitaron el perfil del WhatsApp de Humberto y se lo comunicaron a Antonia , entendiendo que la condena sobrepasa en exceso los términos del art. 468.2 del C. Penal por el que ha sido condenado y por lo tanto deberá ser absuelto de ese delito, pudiendo tener encaje esa conducta en el tipo de acoso que al no ser homogéneo con el de quebrantamiento de condena no vamos a examinar”.

Sentencia de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 8 de mayo de 2017 , que igualmente absuelve del delito de quebrantamiento por el que había sido condenado el recurrente, pues aunque “…reconoció a lo largo de todo el procedimiento, que escribió en su estado de whatsapp el texto que aparece recogido en el relato de hechos probados de la sentencia apelada, pero que en ningún momento iba dirigido a la denunciante; que la tenía” bloqueada”, y que ella no podía ver ni el estado, ni enviar o recibir mensajes desde su terminal, extremo no controvertido, ya que reconoció aquélla que es cierto que fue su hija Catalina quien leyó el estado de whatsapp de Justiniano y se lo contó a su madre. Claudia manifestó igualmente a lo largo de todo el procedimiento que tenía “bloqueado” al denunciado”.

Cita esta última Sentencia la de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Cantabria de 13 de octubre de 2014 que aún referido a delito de amenazas sostuvo que no se podía cometer tal delito mediante el denominado estado de whatsapp.

Sentencia de la Sección 26ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 28 de enero de 2016 “…las expresiones ya consignadas fueron proferidas por el acusado incorporándolas y manteniéndolas durante un cierto tiempo en su estado de whatsapp. Es decir, no nos encontramos aquí ante mensajes remitidos por el acusado a una concreta destinataria (ni, por tanto, a la ahora recurrente) … Es notorio que para conocer las expresiones o mensajes que pueden contenerse en un determinado estado de whatsapp, en la medida en que éstas no sean enviadas junto a cualquier otro mensaje a un tercero, es preciso que éste sea quien, entre los “contactos” que figuren en su propia agenda de dicha aplicación, seleccione el de la persona de su interés para conocer el ” estado” que, sin un destinatario en particular, ha decidido consignar…En el supuesto analizado, y respecto a si la publicación del texto en su estado de whatsapp supuso la vulneración de la prohibición de comunicación con la denunciante, existen, al menos a juicio de esta Sala, dudas razonables acerca de que el acusado tuviera el propósito de que su frase llegara siquiera al conocimiento de Claudia, faltando el principal elemento de comunicación establecido en la prohibición descrita en la medida impuesta; consideraciones que determinan la necesidad de revocar el fallo condenatorio de la sentencia apelada, y absolver al Sr. Justiniano también del delito de quebrantamiento de medida cautelar”.”

Aunque también existen resoluciones como la SAP, MADRID Penal sección 27 del 21 de mayo de 2021 ( ROJ: SAP M 5305/2021 – ECLI:ES:APM:2021:5305 )   Sentencia: 234/2021 Recurso: 567/2021, tras resolver un recurso de apelación frente a la Sentencia absolutoria respecto del delito de amenazas del articulo 169.1 y 2 del Código Penal, en relación a no considerar probada la responsabilidad del acusado respecto al uso del estado de Whatsapp  y que fue la propia perjudicada la que accedió al estado de la red social del acusado, realizando una acción voluntaria de la denunciante al acceder al estado de whatsapp en la que se podía leer “Pa q llore mi familia q llore la tulla”, estableciendo en el Fundamento Jurídico primero: “que podría haber sido puesta por un tercero, o por cualquier persona, al ser una expresión genérica y sin referencia concreta a ninguna de las partes. Se analizó, igualmente, la diligencia de cotejo obrante al folio 61 de las actuaciones, que hace referencia a una captura de teléfono realizada desde el teléfono de la denunciante, respecto del estado de WhatsApp del número telefónico NUM003, que señalaba “pa que llore mi familia q llore la tulla”. Se indicó, en relación a ese estado de WhatsApp, que él mismo no suponía comunicación alguna, ni que el acusado se dirigiese a la denunciante, ni que comunicase con ella por cualquier medio, sino que fue la propia Enriqueta quien accedió al teléfono del acusado, y a su perfil de WhatsApp, tratándose de una acción voluntaria de la denunciante y no del acusado.

Se incidió, a la par, que, aunque el mensaje objeto de la acusación contenía la frase “para que llore mi familia que llore la tuya”, la misma no estaba escrita de igual forma, indicando el error ortográfico detectado (tulla/tuya).

Y se mantuvo, además, que una simple frase intercalada en un mensaje, cuando la misma era genérica, y sin referencia concreta ninguna de las partes, que pudiese servir de identificación, no podría ser prueba de cargo que fundamentarse una condena penal, y menos aún, cuando la misma había sido remitida desde un teléfono móvil que no pertenecía al acusado, ni a nadie de su entorno. Se indicó, al respecto, que al folio 269 de las actuaciones, constaba que el número NUM004 se dio de alta en fecha 22/02/2019, por una tercera persona, Isabel, y que al folio 270, se señalaba que no era posible afirmar que dicha persona fuese efectivamente el titular de tal número telefónico, ni tampoco se podía inferir que el acusado lo fuese. Se sostuvo que tal frase podía ser una simple casualidad, o incluso un error de remisión a dicho destinatario, pues tampoco constaba que se hubiesen enviado más mensajes.”

En la presente resolución se absuelve al acusado tras el estudio y valoración de la prueba, pero sin duda resulta esencial para el “Juzgador a quo”, que el estado de Whatsapp no era una comunicación que dirigiera frente a la denunciante, así como que el teléfono desde donde se publicó el estado de whatsapp no constaba como titular el acusado.

También insiste la jurisprudencia menor a la hora de valorar los estados de Whatsapp para el delito de amenazas que estos fueran dirigidos directa o indirectamente a la denunciante, como sucede en el presente caso por el que se confirmó el sobreseimiento provisional de unas diligencias previas en las que se investigaba por un delito de amenazas, AAP Madrid, a 18 de marzo de 2021 – ROJ: AAP M 1643/2021   ECLI:ES:APM:2021:1643A Nº de Resolución: 417/2021 Nº Recurso: 399/2021 Sección: 27 en las que establece que “no consta que los mensajes o estados que anteriormente han sido transcritos fueran dirigidos directa o indirectamente a la denunciante, puesto que, como el propio denunciado manifestó, aparecen remitidos al teléfono de la hija, la cual cuenta con trece años de edad, y como medio para hacer llegar una reclamación económica a familiares de la denunciante; no siendo más que una apreciación subjetiva por parte de la recurrente el considerar que lo que refiere como estados de WhatsApp son amenazas dirigidas a sus allegados, su hija o su hermano; son expresiones que no van dirigidas a nadie en concreto y que no contienen el anuncio de un mal futuro, injusto, determinado y posible, realizado con el único propósito de crear una intranquilidad de ánimo, inquietud o zozobra en el amenazado, pero sin la intención de dañar materialmente al sujeto mismo.”

Se ha estudiado en la jurisprudencia menor, si se comete un delito de quebrantamiento de medida cautelar de la prohibición de comunicación del investigado con la denunciante en virtud de una medida de protección en vigor al momento de los hechos en relación a los estados de whatsapp, cuando consisten en fotografías o textos escritos  cuando el investigado o condenado pone un estado de WhatsApp refiriéndose a la perjudicada, directa o indirectamente, y que con carácter general el investigado o condenado realiza una interacción que sabe que va a llegar a través de un mensaje a la perjudicada está incurriendo en un delito de quebrantamiento, sin que en ningún caso se puede imponer a la perjudicada la obligación de bloquear o eliminar el contacto del investigado o condenado, habida cuenta que sobre la misma no pesa la citada prohibición y sin necesidad de que interactúe la victima accediendo al estado del investigado.

Por su parte la resolución de la AAP, Penal MADRID sección 27 del 14 de septiembre de 2020 ( ROJ: AAP M 4217/2020 – ECLI:ES:APM:2020:4217A )   Sentencia: 1224/2020 Recurso: 1362/2020 Ponente: FRANCISCO JAVIER MARTINEZ DERQUI, que resuelve desestimando y confirmando el recurso de apelación contra el auto de sobreseimiento provisional respecto de un delito de quebrantamiento de medida cautelar   de la prohibición de comunicación existente y vigente respecto los estados de WhatsApp, habiendo negado el investigado que fuera el autor de tales estados con expresiones tales como “que bn te queda la chaqueta rosa i la mochila rosa al conjunto” y “Felicidades!!! Aver si es verdad que hacéis el año i ye olvidas ya de fastidiar i denunciar pork otra vez mañana a declarar centrate en tu novio i tu trabajo i dejar de denunciar y porfboraburris” , razonó en el fundamento jurídico segundo de la resolución que “Esta publicación tenía un destinatario determinado y la generalidad con la que el art.48.3. del Código penal se refiere a esta medida, impidiendo establecer, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal, permite su comisión a través del medio denunciado. No obstante, ante la negativa del denunciado, manifestando no haber publicado los anteriores estados, ni haber enviado mensajes, debiera haberse agotado la instrucción de la causa, visto además que la denunciante manifiesta haber formulado denuncias anteriores por presuntos quebrantamientos, tres o cuatro según manifestó, respecto de las que no constan condenas, ni que se esté tramitando procedimiento alguno, practicando al efecto las diligencias necesarias para acreditar que la autoría de estos hechos podía atribuirse a aquél.”

Del estudio rápido de una selección de resoluciones que valoran los estados de whatsaap en los tipos penales del delito de amenazas, delito de quebrantamiento de medida cautelar o condena así como el delito leve de injurias o vejaciones injustas de carácter leve, se aprecia que la jurisprudencia menor no es pacífica al considerar que es un estado de comunicación, por otro lado parece consensuado la necesidad de que lo publicado en el estado de whatsapp, ya sea texto o imagen vaya dirigido de forma directa o indirecta a la víctima que tenga a su favor dictada una medida cautelar o pena de prohibición de comunicación por cualquier medio o procedimiento respecto del acusado y que esta se realice con publicidad, es decir que pueda tener conocimiento de ella también a través de terceras personas sin necesidad de que pueda tener conocimiento directo del mensaje que se publica a través del estado de whatsapp. Tampoco se le puede exigir a la víctima que bloquee al autor ni que sea responsable por acceder al estado de whatsapp del investigado y autor de los hechos.

Pero sin lugar a duda parece necesario una resolución del alto tribunal que resuelva acerca de la valoración de los estados de whatsap en relación con los tipos penales analizados y que circunstancias deben de contener para que sean elementos del tipo penal.

Así mismo no se han encontrado resoluciones judiciales en la base de jurisprudencia de CENDOJ, acerca de la valoración jurídica de los “stories” de Instagram ni de Facebook ni de redes sociales en los que como interacciones temporales con una duración de 24 horas se pueden publicar contenidos de texto, imagen, audio o video con contenido de “emojis”, emoticono o gifs para emitir un mensaje a los contactos que tienen autorizados y que siguen las cuentas de usuario del autor de la publicación y que no pueden ser guardados en los dispositivos, ni los contactos que pueden acceder a la publicación ni el propio autor de la publicación.

Las redes sociales son un espacio de comunicación entre los ciudadanos  y no son ajenas al conocimiento de los jueces que hemos tenido que conocer el valor y concepto de expresiones como tweet, retweet, me gusta, “stories”, estados y otras varias para estudiar y valorar si realmente se estaba cometiendo el tipo penal investigado y la responsabilidad del mismo sobre los hechos denunciados. Los medios de prueba de los citados estados de whatsapp, así como los “stories” de Instagram y Facebook da para otro trabajo por lo extenso y complejo del mismo, así como que es un tema no pacífico en la jurisprudencia menor.

En Valencia a 13 de septiembre de 2021

María Begoña Tárrega Cervera

Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Sagunto con competencias en materia de Violencia sobre la mujer.